中国履行《烟草控制框架公约》的挑战
作者： 李长城 沈敏荣
摘要：《烟草控制框架公约》是世界卫生组织第一个具有国际法约束力的全球性公约，也是第一个旨在闲置全球烟草和烟草制品的公约。中国于2003年签署该公约；2005年8月批准该公约；2006年1月，公约在我国正式生效。中国履行公约面临着诸多的挑战，有来自于公约本身，也有来自于我国特有的，基于体制、经济现状、经验等方面，需要我国在履行公约中不断地加以克服。
关键词：《烟草控制框架公约》；健康权；义务；履约
中图分类号：DF96 文献标志码：A 文章编号：1673－291X(2008)03－0080－04
一、公约的宗旨、性质及其特点
2005年2月生效的《烟草控制框架公约》(FCTC，下称《公约》)是世界卫生组织第一个具有国际法约束力的全球性公约，也是第一个旨在限制全球烟草和烟草制品的公约。这是一个全新的国际公约，旨在保护人的最高健康的权利。
该公约在其前言里规定了宗旨是“所有人民享有最高健康水平的权利”，并在序言中指出“本公约缔约方决心优先考虑其保护公众健康的权利”。公约“还忆及世界卫生组织《组织法》序言，它宣称享受最高而能获致之健康标准，为人人基本权利之一，不因种族、宗教、政治信仰、经济和社会情境各异，而分轩轾。”并且指出《经济、社会、文化权利国际公约》第12条规定“人人有权享有能达到的最高的身心健康的标准”。
将人享有的最高的健康作为一种人的基本权利和自由提出来，作为在现代社会组织结构当中最为基本的人的基本权利，是社会制度、经济制度、政治制度所需要保障的和需要达到的一个目标。这是衡量一个社会制度合理性和合法性最为基本的标准。
与政治事务相比，经济、社会、文化的一个最为基本的特点是各个国家千差万别。在政治上形成一个统一的确定标准相对而言是非常困难的，但是在经济、社会与文化领域，同一性不是必然的追求，甚至是不被认可的，多样性的要求是活力的表现，也是法律保障的基本价值。因此，《烟草控制框架公约》作为经济、社会和文化条约具有不同于政治条约的特点，具体表现在下面几个方面：
(一)渐进式。经济、社会、文化是一个缓慢发展的过程，不可能一蹴而就的。经济的腾飞、社会的昌盛、文化的繁荣都不是短期行为，而是长期的积累、持续的增长所致。正如已故的总干事、韩国人李钟郁在公约序言中所言，“世界卫生组织烟草控制框架公约谈判已经发动了一个进程，导致在国家级产生显著的变化。世界卫生组织烟草控制框架公约作为公共卫生的一项手段能否取得成功将取决于未来数年我们在国家中为实施这项公约所做的努力和政治承诺。一项成功的结果将是全球所有人在公共卫生方面获益。”
(二)框架议题式。与渐进式谈判相适应，经济、社会、文化类条约的规定并不是严格的权利义务条款，而是规定一个发展的目标和步骤，然后采取不断谈判的方式，《烟草控制框架公约》考虑到各个国家的多样性，并不要求各个国家达到单一的标准，它在序言中就强调各国的多样性，尤其考虑到发展中国家的实际情况。
《烟草控制框架公约》是一个框架性协议。在它的正文中提出了一系列议题：禁止香烟广告；禁止烟草公司的赞助活动；禁止向未成年人销售香烟；明确烟草生产商的赔偿责任；禁止香烟走私等，但并没有规定严格的法律规则和责任。它更多的是要求各个成员国进一步地谈判。但是，有一条是确定的，在成员国加入之后，它所采取的措施应该是比原来更为严格的控烟措施，而不是采取更宽松地鼓励烟草消费的措施。正如《公约》第3条(目标)所指出，“本公约及其议定书的目标是提供一个由各缔约方在国家、区域和全球各级实施烟草控制措施的框架，以便使烟草使用和接触烟草烟雾持续大幅度下降，从而保护当代和后代免受烟草消费和接触烟草烟雾对健康、社会、环境和经济造成的破坏性影响。”
(三)缺少义务和责任条款，而依赖于各国成员国的国内立法，需要国内法的配套。由于经济、社会、文化领域的条约并没有规定严格的权利义务，而只是规定一定的目标，所以，国内法的具体规定就成为必要。在现有的《烟草控制框架公约》中，基本的渐进性义务又分两类：一是减少烟草需求的措施，二是减少烟草供应的措施。这些规定中规定的义务条款，也体现出弹性、渐进、框架性的特点。其中比较明确的义务条款有《公约》第11条(烟草制品的包装和标签)第1款，第13条(烟草广告、促销和赞助)第4款等。
但是，这些义务的规定也是有弹性的，首先，它是附有时间条件的义务，需要有三年和五年的过渡期，第二，在《公约》的总体设计中，是允许国内法优先和不同的国内原因作为义务没有履行的原因。《公约》第4条指导原则中规定，考虑各国现有的经济状况，尤其发展中国家和经济转轨国家。《公约》第4条第6款，宜在国家制定的可持续发展战略框架下认识和强调技术和财政援助的重要性，以便帮助发展中国家缔约方和经济转轨国家缔约方因烟草控制规划而使其生计受到严重影响的烟草种植者和工人进行经济过渡。第21条第1款也规定，在本公约实施中遇到的任何制约或障碍以及为克服这些障碍所采取措施的适宜信息；缔约方要提交相应的报告。
公约的这些特点一方面是在经济、社会、文化方面的国际性协定的基本特点，也是与国际社会的现状相适应的。但这些特点意味着各个国家在履行公约上的进展是不同步的、规则是不同一的、甚至各国的标准都不确定。所以在公约之后，FCTC需要在走私、被动吸烟、烟盒包装等方面达到议定书或标准。在中国递交2008年1月份的报告准备中，发现即使是WHO在这一方面也存在着标准不统一、报告不规范的特点。即使是WHO在这一方面也是缺乏经验，需要不断地总结经验中发现标准。但随着各国履约报告的完成，WHO对各国报告的进一步审查，各个议题不断地明确和形成进一步的规则，WHO在这些问题上将会进一步明确。其实在这一问题上，FCTC的定期信息交流与报告制度是非常重要的，它在相当大程度上克服了由于FCTC的渐进性、框架式而带来的问题与挑战。
现有的《烟草控制框架公约》一个重要贡献就是建立定期信息交流与报告制度，这会对成员国形成有效地约束机制，代替了没有争议解决机构和有效的严格义务与责任的不足。《烟草控制框架公约》第21条规定了定期的报告义务：“各缔约方应定期通过秘书处向缔约方会议提交实施本公约的情况报告，其中宜包括以下方面：(a)为执行本公约所采取的立法、实施、行政或其他措施的信息；(b)在本公约实施中遇到的任何制约或障碍以及为克服这些障碍所采取措施的适宜信息；(c)为烟草控制活动提供或接受的财政和技术援助的适宜信息……”。第19条(责任)规定，“根据第21条的规定，各缔约方应相互合作，通过缔约方会议交换信息，包括：(a)根据第20.3(a)条有关烟草制品消费和接触烟草烟雾 对健康影响的信息；和(b)已生效的立法、法规以及相关判例的信息；”
《公约》考虑了发展中国家的具体情况，第3款规定，“依照第22和26条，缔约方会议应考虑作出安排，以便协助有此要求的发展中国家缔约方和经济转轨国家缔约方履行其在本条下的义务。”
但是，如果缔约方的报告不能取得缔约方大会的认同或是缔约方大会认为有必要，该条第2款规定，“各缔约方提供此类报告的频率和格式应由缔约方会议确定。各缔约方应在本公约对其生效后两年内提供第一次报告。”
二、中国履行公约的挑战
中国加入WTO之后，面临着巨大的挑战。公约的权利大致分为四类。一是限制烟草的生产，二是吸烟者的知情权，三是吸二手烟者的远离烟草与烟雾的权利，三是非法贸易与不道德贸易，即烟草走私与向青少年出售烟草的权利。但目前中国在公约履行方面出现了很大的问题，主要表现在：
(一)中国的行政管理体制与民间机构缺乏的问题。中国的烟草产业主要是由国家和各地方的国有烟草公司控制生产，国家专门管理进口与买卖构成。对于烟草的控制与控制烟草买卖的法律集于一体――《烟草专卖法》。《烟草专卖法》既有烟草生产的规定，也有控制烟草的规定。在现有的控制烟草的法律中，如控制二手烟、烟草广告的法律中，国家政府管理的成分构成主体，而缺少民间机构和民间团体的力量。而公约在序言中规定，强调不隶属于烟草业的非政府组织和民间社会其他成员，包括卫生专业机构，妇女、青年、环境和消费者团体，以及学术机构和卫生保健机构，对国家和国际烟草控制努力的特殊贡献，及其参与国家和国际烟草控制努力的极端重要性。这是我国控制烟草与烟草流行的一个非常不足的方面。
(二)行政管理依靠的行政监督与检查。不能保持长期性和平衡性。现有的烟草控制的法律主要依靠国家的行政管理。行政管理所依托的是行政管理与行政检查，而行政检查肯定是采取抽日与抽样检查的方式，而不可能的一天二十四小时与每一对象的检查。因此，行政检查肯定会出现弄虚作假、利用关系开脱责任，以及执法没有普遍性等特点。因此，在市场经济条件下，行政执法的可行性经常会出现问题，而民事诉讼和私人诉讼的可行性与普遍性要远远大于行政的方法。比如在美国的反托拉斯诉讼中，即使反托拉斯委员会具有独立的性质，带有半司法性质，但政府诉讼的比例在近十年急剧下降，而私人诉讼则不断上升。其他领域也存在着类似的特点。
(三)烟草专营与烟草经济国有与烟草控制的矛盾。中国烟草控制的另一个非常严重的挑战是中国巨大的烟草经济。中国烟草的税收占到全国税收的十分之一强。在中国经济高速发展之际，经济发展成为社会发展的主流，成为社会生活的主要方面，成为改善人民生活的主要手段。而烟草控制可能面临的烟草消费的降低与烟草收入的降低是政府所不愿意面对的，这也是政府在烟草控制方面犹豫不决的原因所在。
其实这一方面的疑虑很大方面是来源于对公约的误解。公约并不是禁止吸烟的法律，也不是不考虑到成员国实际情况的法律。公约在序言中所说的，“铭记烟草控制规划可能在某些发展中国家和经济转轨国家造成的中、长期社会和经济困难，并认识到它们需要在国家制定的可持续发展战略的框架下获得技术和财政支持。”“承认各级烟草控制，特别是在发展中国家和经济转轨国家，需要与目前和预计的烟草控制活动需求相称的充足的财政和技术资源。”公约在前言中着重强调的正是各国国家，尤其是发展中国家的实际情况和烟草经济的实际考虑。实际上公约的核心是吸烟者的权利与吸二手烟者的权利的保护，而不是全面禁烟的法律。如果明确的这两点，就可以知道，在一定期限内，烟草经济与公约并不是水火不能相容，而是在长期内是可以和平相处的。
三、吸烟者权利保障中的法律问题
其实，我国履行公约的最大的挑战是中国法律适用的非普及性，烟草行业在中国的法律适用体系中是一个非常特殊的领域。一些基本性的法律在烟草领域竟然是不能适用的。比如，《中华人民共和国产品责任法》(1993年9月1日起施行)第14条规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险……；(二)具备产品应当具备的使用性能……；(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。第15条规定，产品或者其包装上的标识应当符合下列要求：(一)有产品质量检验合格证明；(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；(三)根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，相应予以标明；(四)限期使用的产品，标明生产日期和安全使用期或者失效日期；(五)使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，有警示标志或者中文警示说明。
而烟草作为一种产品，肯定是需要符合《产品责任法》，而如果适用《产品责任法》，其实中国就远远地超过了履行公约的义务要求。但事实上是，无论从法律适用还是从司法诉讼上，烟草都是作为特殊的产品，不适用《产品责任法》。
另外，《中华人民共和国消费者权益保护法》(1993年10月31日通过，自1994年1月1日起施行)也不适用于烟草领域。《消费者权益保护法》第8条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分，生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。第16条规定，经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。《消费者权益保护法》中所规定的义务也不适用烟草。如果《消费者权益保护法》中所规定的内容都出现在烟盒上，那么，内容将远远超过30％或50％。但事实上，这些内容都没有，反而《烟草专卖法》和《烟草国标》上禁止的内容经常会在烟盒上出现。烟草领域成为了我国法律的一个非常特殊的领域和“怪现象”。
四、吸二手烟者权利保障中的法律问题
自1991年出台《公共场所卫生管理条例》，1995年卫生部出台的《实施细则》之后，地方就纷纷出台了本省、自治区、直辖市和地方的条例与规定。现在除了西藏、山西外，各个省都有相应的法规与规定。但是这些法律的适用却存在着非常大的问题，各地方吸二手烟的情况基本上没有改变。其中最为根本的原因是这一方面的法规存在着相当多的问题。控制二手烟吸烟的公共场所禁止吸烟行政法规与地方性规章的非规范性。
(1)政府行政法规代替全国性的法律。全国性的公共场所禁止吸烟的规定是国务院的法规，而不是全国人大的法律。法规与法律的区别是法规所创设的只是自身权限范围内的规则，而不能创设社会成员普遍的行为规则。而关于行政管理部门可以管理的地方则只限于经营性的公共场所，而非经营性的公共场所，如会议室等就成为了行政法规难以涉及的领域，而这些地方就在行政法规规范的范围之外。因此，在《公共场所管理条例》今年修订的情况下，中国加入《公约》之后，《公共场所管理条例》中需要有详细的禁止二手烟的规定时，这个问题就变得突出了，现在《公共卫生管理条例》面临着二难的选择：不规定禁止吸二手烟的法律，很难解释中国在加入了《公约》之后公共场所禁止吸烟的法律反而比未修订之前退步了；而如果规定，则面临着如果进一步全面的规定，将会超越行政管理的权限，很难将非经营性的公共场所包括在内。
(2)现有的规章不明确。现有的公共场所禁止吸烟的地方规定都是依据《公共场所卫生管理条例》及其《细则》制定的。这些规则将所有公共场所禁止吸烟未作分类，而作统一规定。其实，公共场所在禁止吸烟上应根据不同的性质而作不同程度的规定。如幼儿园、中小学、医院需要全面、严格地禁烟；封闭的建筑物与不封闭的建筑物需要不同的规定；娱乐场所则需要渐进式地禁止。而我国则是将所有的场所放于一类，未规定程度不同的控制措施。实际的情况是，看似乎严格的规定由于未考虑到实际情况而不能得到执行。
(3)执法主体不明确。从现有的地方公共场所禁止吸烟管理条例来看，管理公共场所吸烟的条例的执法机构是爱卫会、卫生局或建教所：爱卫会往往人员不足，卫生局权限有限；而建教所职能有限，都难以做到有效地监督与控制。
(4)处罚措施不当。现有的规定是处罚优于教育、个体处罚占据主要内容。其实，在公共场所禁止吸烟主要以教育为主，对于那些屡教不改者才适用罚款。而个体处罚则往往让位于单位处罚。
中国履行《烟草控制框架公约》存在着诸多挑战，需要在体制上、思想上、具体的制度上作出相应的调整。但是公约的精神是与我国改革的方向是一致的：国家的强盛在于个体的强调，在于个体身心的发展。而且，公约的履行对于树立中国作为一个负责任的大国的形象是非常有益的。
[责任编辑 杜 娟]